1. LA PROPUESTA DEL GRUPO AFRICANO ES UN INSTRUMENTO FLEXIBLE
El documento del Grupo Africano (GA) sobre excepciones y limitaciones (SCCR/47/5) es un proyecto de instrumento que da curso al mandato de la Asamblea General de la OMPI de 2012, todavía no se ha definido su naturaleza, si será una recomendación, tratado u otra herramienta jurídica es algo que solo se definirá con el tiempo. En todo caso, el Artículo 3 (4) de este proyecto propone su aplicación mediante normas de uso legítimo, trato justo o excepciones específicas, o una combinación de estas, adaptándose tanto a las tradiciones del derecho civil, como el andino, así como a los sistemas de common law.
El lenguaje utilizado en la Propuesta del GA es flexible y presenta opciones abiertas. Por ejemplo, en materia de educación e investigación, se plantea el compromiso genérico de permitir ciertos usos para actividades docentes, de aprendizaje y de investigación y, al momento de enumerar esos usos, se utiliza la expresión “como” o “tales como” (Artículo 4). Otro ejemplo: en materia de patrimonio cultural se plantea el compromiso genérico de establecer una excepción para preservación y se prevé que “podrán” establecerse limitaciones o excepciones para facilitar el acceso ofreciendo opciones flexibles para ello (Artículo 5).
2. LA DECISIÓN 351 ESTABLECE UN MÍNIMO, NO UN MÁXIMO
La Decisión 351 «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» de la CAN se diseñó de tal forma que los Países Miembros preserven una libertad de acción al momento de incorporar cambios en su legislación nacional, siempre que las normas nacionales mantengan coherencia con las disposiciones de la Decisión. En ese sentido Cerda Silva (2011) señala que la Decisión hace continuas referencias a la legislación nacional (por ejemplo, obras por encargo, plazos de protección, cesión y concesión de licencias) y omite ciertos aspectos que deben regularse a nivel nacional (por ejemplo, normas procesales y sanciones penales). Además, la Decisión se limita con frecuencia a establecer una norma mínima, dejando a los Estados miembros libertad para ir más allá, como en los casos de los derechos morales (artículo 12), los derechos económicos exclusivos (artículo 17), el plazo de protección (artículo 18) y las excepciones y limitaciones al derecho de autor (artículos 21 y 42).
En lo que refiere específicamente con excepciones y limitaciones, encontramos que el Artículo 21 de la Decisión 351 autoriza de forma expresa a los Países Miembros a establecer todas las excepciones que entienda necesarias siempre que estas cumplan con la Regla de los Tres Pasos. A su vez, el Artículo 22 establece una serie de limitaciones y excepciones al derecho de autor que el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina califica como “no taxativas” (TJCA 353-IP-2021 pp.27 a 31, párr. 4.4). El elemento importante es que éstas excepciones son de aplicación directa en el territorio de los Países Miembros (sin necesidad de un proceso de implementación a nivel doméstico) y prevalecen sobre cualquier norma interna u obligación internacional, “sin perjuicio” de lo establecido en el Artículo 21.
Tomando en cuenta la flexibilidad de la Propuesta del GA y el amplio margen de maniobra que otorgan los Artículos 21 y 22 de la Decisión 351, es improbable que existan conflictos entre ambos instrumentos. De cualquier forma, al momento de evaluar las opciones que brinda la propuesta africana e incorporar sus disposiciones en las leyes nacionales, es recomendable realizar una evaluación previa de compatibilidad con los criterios interpretativos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Para analizar cómo interopera el derecho comunitario andino con otros instrumentos internacionales, resulta útil adaptar la tipología propuesta por Palacio Puerta (2013) en su análisis de compatibilidad entre el TLC con USA y la Decisión 351. Aplicando los criterios de Palacio Puerta, encontramos que las disposiciones de la Propuesta del GA podrían encontrarse en 3 situaciones diferentes:
- Disposiciones de la Propuesta del GA no incluidas en la Decisión 351. Los Países Miembros pueden legislar sobre excepciones no previstas, incluidas las propuestas por el instrumento del GA para la educación digital, el acceso de las personas con discapacidad y el patrimonio cultural.
- Disposiciones que se superponen pero que son autorizadas por la Decisión 351. Se trata de disposiciones que versan sobre cuestiones ya reguladas por la Decisión 351 ampliando derechos, plazos o excepciones. En el caso de las excepciones ya establecidas por el Artículo 22, no se podrá recortar su alcance o sujetar esos usos a remuneración, pero sí se podrá ampliar los sujetos o los fines sin afectar ni contravenir la Decisión 351, por ejemplo.
- Disposiciones que se superponen y que deberían ser analizadas antes de ser incorporadas en el derecho nacional. En esta categoría entrarían aquellas disposiciones que establecen definiciones incompatibles con las previstas por el Artículo 3 de la Decisión 351 o que vulneren los mínimos establecidos en cuanto a derechos morales y patrimoniales, plazo y excepciones.
A continuación, se presentan tablas comparativas divididas por tema para las dos primeras categorías descritas y, para la última categoría, se analiza un caso de posible conflicto normativo.
2.1. DISPOSICIONES DE LA PROPUESTA DEL GA NO INCLUIDAS EN LA DECISIÓN 351
| Expanda una sección a continuación para comparar: | ||
|---|---|---|
| Propuesta del Grupo Africano | Situación en Países de la CAN | |
| Artículo 4 1. Se permitirá utilizar una obra u otro material con fines educativos o de investigación en la medida en que lo justifique el propósito y siempre que dicha utilización sea compatible con las prácticas leales. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | EDUCACIÓN | Excepción general/abierta |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: a) Usos en el curso de actividades docentes, como: i. hacer copias privadas, incluso para preparar un curso de enseñanza; (…) b) Usos en el curso de actividades de aprendizaje, como: i. realizar copias privadas con fines de estudio; | COLOMBIA, Ley 23, Artículo 37: permite las copias privadas únicamente sobre obras literarias o científicas. PERÚ: Decreto Legislativo 822: Artículo 48, permite la copia privada sobre diferentes tipos de obra (sujeta a varias excepciones específicas). BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | EDUCACIÓN | Copias privadas |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: b) Usos en el curso de actividades de aprendizaje, como: iii. traducir o adaptar de otro modo para su uso en tareas y exámenes; c) Usos en el proceso de creación de materiales educativos, tales como: i. utilizar a título ilustrativo o para observaciones, críticas o reseñas en publicaciones, emisiones, obras audiovisuales o grabaciones sonoras; ii. incluir obras de artes visuales, obras breves y de otra índole, así como extractos de obras más largas, en antologías y otras recopilaciones; iii. traducir las obras cuando no estén disponibles en las lenguas requeridas por los usuarios; iv. adaptar, alterar o disponer para su uso en un curso de enseñanza; | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: COESI, Artículo 212 Num. 18: permite la traducción o adaptación con fines académicos sin la posibilidad de que tal traducción o adaptación sean distribuidas posteriormente; | EDUCACIÓN| Traducciones y adaptaciones |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: c) Usos en el proceso de creación de materiales educativos, tales como: vii. importar copias realizadas legalmente; | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | EDUCACIÓN | Importación |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: c) Usos en el proceso de creación de materiales educativos, tales como: v. reproducir y poner a disposición obras u otras materias cuyo autor u otro titular de derechos no pueda ser identificado o localizado tras una investigación razonable; | COLOMBIA: Ley 1915, Capítulo II, Disposiciones relativas a obras huérfanas (ver Artículos 18 a 27): no se prevé una excepción sino un mecanismo de declaración de obras huérfanas.PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: COESI, Artículo 212 Num. 16: no se prevé una excepción sino un mecanismo de declaración de obras huérfanas en favor de las instituciones de enseñanza | EDUCACIÓN | Obras huérfanas: reproducción y distribución |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: c) Usos en el proceso de creación de materiales educativos, tales como: vi. crear y proporcionar copias en formatos accesibles de obras a profesores, estudiantes o investigadores con discapacidad, incluyendo la importación y exportación; | COLOMBIA, ver Ley N° 1680 de 20 de noviembre de 2013, por la cual se garantiza a las personas ciegas y con baja visión, el acceso a las informaciones, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y de las comunicaciones. PERÚ, ver Ley N° 27861 que exceptúa el pago de derechos de autor por la reproducción de obras para invidentes. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR, ver Ley Orgánica de discapacidades (LOD), Artículos 67 a 69. | EDUCACIÓN | Reproducción y distribución a personas con discapacidad |
| Artículo 4 1. Se permitirá utilizar una obra u otro material con fines educativos o de investigación en la medida en que lo justifique el propósito y siempre que dicha utilización sea compatible con las prácticas leales. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | INVESTIGACIÓN | Excepción general/abierta |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: d) Usos en el marco de actividades de investigación científica, como: i. realizar (…) copias privadas con fines de investigación; | COLOMBIA: Ley 23, Artículo 37, permite las copias privadas únicamente sobre obras literarias o científicas.PERÚ: Decreto Legislativo 822, Artículo 48, permite la copia privada sobre diferentes tipos de obra (sujeta a varias excepciones específicas). BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | INVESTIGACIÓN | Copias privadas |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: d) Usos en el marco de actividades de investigación científica, como: i. (…) modificar y traducir copias (…) con fines de investigación; ii. citar o traducir extractos con fines ilustrativos, para hacer comentarios, críticas o reseñas; | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: COESI, Artículo 212 Num. 18, permite la traducción o adaptación con fines académicos sin la posibilidad de que tal traducción o adaptación sean distribuidas posteriormente; | INVESTIGACIÓN | Adaptación y traducción |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: d) Usos en el marco de actividades de investigación científica, como: iii. para el estudio y análisis científico, incluida la búsqueda, organización y análisis de datos, y la investigación computacional; | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción.PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: El Artículo 212 Num 9 viii) del COESI, si bien nombra la Minería de Texto y Datos, no establece una excepción específica para esa actividad. | INVESTIGACIÓN | Estudio y análisis, incluyendo análisis computacional |
| Artículo 4 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: d) Usos en el marco de actividades de investigación científica, como: iv. para realizar pruebas, ingeniería inversa y permitir la interconexión e interoperabilidad de los productos que el usuario posea legalmente. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción.PERÚ: Decreto Legislativo 822, Artículo 76: prevé una excepción para la reproducción de programas de software que permite la ingeniería inversa con fines de interoperabilidad. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: El Artículo 134 Num. 3 y 4 del COESI prevé una excepción de ingeniería inversa con fines de interoperabilidad y otra que habilita la copia de programas para realizar actividades de investigación, corrección de errores y seguridad. | INVESTIGACIÓN | Ingeniería inversa |
| Artículo 5 2. Las Partes Contratantes podrán establecer limitaciones o excepciones al derecho de reproducción, distribución y puesta a disposición para permitir que las instituciones del patrimonio cultural faciliten el acceso a las obras conservadas y a otros materiales de sus colecciones, tal y como se indica a continuación: a) Las instituciones del patrimonio cultural podrán facilitar el acceso a copias en cualquier formato o soporte en sus instalaciones. b) Las instituciones del patrimonio cultural podrán facilitar copias en cualquier formato o soporte a quienes las soliciten para fines de estudio privado, beca o investigación. | COLOMBIA: Ley 1915 Artículo 16 b) y c), prevé una excepción de préstamo sin ánimo de lucro y la puesta a disposición a través de terminales por parte de bibliotecas, archivos o centros de documentación (siempre que las condiciones de adquisición o licencia lo permitan). PERÚ: Decreto Legislativo 822, Artículo 43 f), prevé una excepción de préstamo en favor de bibliotecas o archivos cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: Artículo 212 Num 9, prevé excepciones que permiten a las bibliotecas archivos y museos realizar copias para entregar a otras instituciones patrimoniales, reproducir fragmentos a solicitud de un usuario de la biblioteca o archivo, realizar reproducciones electrónicas y comunicación pública de obras para ser consultadas en terminales de redes de la respectiva institución o en condiciones que garanticen que no se puedan hacer copias electrónicas de esas reproducciones, suministrar acceso temporal, crear ejemplares en formatos accesibles para el uso exclusivo de personas con discapacidad. El Artículo 9 Num. 10. permite el préstamo público en forma individual de una obra audiovisual por parte de videotecas. | PATRIMONIO CULTURAL| Distribución, puesta a disposición y reproducción con fines de acceso |
| Artículo 5 c) Se permitirá a las instituciones del patrimonio cultural reproducir y poner a disposición del público cualquier obra u otro material que no se encuentre en el mercado, siempre y cuando no existan licencias adecuadas que cubran fácilmente las necesidades y especificidades de dichas instituciones. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción, aunque el Artículo 80 de la Ley 23 prevé un mecanismo de expropiación de derechos para obras agotadas por un período superior a 3 años y que sea improbable que se vuelvan a publicar.PERÚ: No existe este tipo de excepción, aunque el Artículo 43 del Decreto Legislativo 822 prevé la reproducción por reprografía de obras agotadas (publicadas en forma gráfica), para uso exclusivamente personal. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción, aunque el Artículo 25 de la Ley N° 1322 prevé un mecanismo de concesión de licencias obligatorias para obras que permanezcan más de 3 años fuera de mercado. ECUADOR: No existe este tipo de excepción, aunque el Artículo 217 del COESI prevé un mecanismo de concesión de licencias obligatorias para obras no disponibles en el mercado. | PATRIMONIO CULTURAL | Obras fuera de mercado |
| Artículo 6 Se permitirá la producción, distribución y puesta a disposición de copias en formato accesible de obras para personas con discapacidad que requieran dicho formato para disfrutar de la obra en igualdad de condiciones. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: Los Artículos 67 a 69 de la Ley Orgánica de discapacidades (LOD) prevén excepciones al derecho de autor para todo tipo de discapacidades, no limitándose al alcance del Tratado de Marrakech. | PERSONAS CON DISCAPACIDAD| |
| Artículo 7 1. Las limitaciones y excepciones adoptadas en virtud del presente instrumento permitirán los usos transfronterizos. 2. Las Partes Contratantes dispondrán que, si se realiza legalmente una copia en virtud de una limitación o excepción, dicha copia podrá distribuirse o ponerse a disposición de otra Parte Contratante o a partir de ella, para los mismos fines para los que se realizó la copia. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción.PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: COESI, ARTÍCULO 212 Num. 9 c) (…) “Una biblioteca o archivo podrá, además, realizar los siguientes actos: (…) vi. La reproducción y el suministro de una copia de las obras protegidas por derechos de autor o prestaciones protegidas por derechos conexos a otra biblioteca o archivo, o a otras bibliotecas o archivos donde quiera que se ubiquen, o conforme con cualquier otra excepción que permita al archivo o biblioteca receptora efectuar tal copia;”. | USOS TRANSFORNTERIZOS | |
| Artículo 8 Una Parte Contratante podrá autorizar usos para fines distintos de los promovidos por el presente Instrumento cuando dichos usos estén sujetos a una remuneración adecuada, por ejemplo, mediante licencias legales o limitaciones de los recursos por infracción. | COLOMBIA: El Artículo 80 de la Ley 23 prevé un mecanismo de expropiación de derechos para obras agotadas sujeto a justa y previa indemnización.PERÚ: El Artículo 20 de la Ley 28.131 prevé un mecanismo de compensación por copia privada. BOLIVIA: El Artículo 25 de la Ley 1322 prevé un mecanismo que permite solicitar la utilización por necesidad pública de obras sujeto a previo pago de una justa indemnización. ECUADOR: El Artículo 217 del COESI prevé la concesión de licencias obligatorias para diferentes casos (traducciones, abuso de posición dominante, obras agotadas en el mercado, entre otras). | USOS SUJETOS A REMUNERACIÓN | |
| Artículo 9 1. Cualquier disposición contractual que prohíba o restrinja el ejercicio o disfrute de las limitaciones y excepciones previstas por las Partes Contratantes en consonancia con este instrumento será inaplicable. 2. Las Partes Contratantes consideran crucial respetar las limitaciones y excepciones previstas en el presente Instrumento para salvaguardar sus intereses públicos, hasta el punto de que son aplicables a cualquier situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, con independencia de la legislación aplicable al contrato. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción. | INTERFERENCIAS CONTRACTUALES | |
| Artículo 10 Las Partes Contratantes velarán por que los recursos jurídicos contra la elusión de medidas tecnológicas de protección eficaces no prohíban ni impidan los usos permitidos por las limitaciones y excepciones establecidas por dichas Partes de conformidad con el presente instrumento. | COLOMBIA: Situación incierta. El Artículo 13 (parágrafo 4) de la Ley 1915, prevé la posibilidad de eludir ciertas medidas de protección tecnológica pero se trata de una norma oscura en cuanto a su alcance.PERÚ: Situación incierta. El Artículo 196 B III, IV y VI del Decreto Legislativo 822, prevé la posibilidad de eludir ciertas medidas de protección tecnológica pero se trata de una norma oscura en cuanto a su alcance.. BOLIVIA: No existe regulación sobre elusión de medidas de protección tecnológica. ECUADOR: COESI, Artículo 130, permite la elusión de medidas tecnológicas a los usuarios que requieran ejercer una limitación o excepción. | MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN | |
| Artículo 10 Las Partes Contratantes velarán por que los recursos jurídicos contra la elusión de medidas tecnológicas de protección eficaces no prohíban ni impidan los usos permitidos por las limitaciones y excepciones establecidas por dichas Partes de conformidad con el presente instrumento. | COLOMBIA: Situación incierta. El Artículo 13 (parágrafo 4) de la Ley 1915, prevé la posibilidad de eludir ciertas medidas de protección tecnológica pero se trata de una norma oscura en cuanto a su alcance. PERÚ: Situación incierta. El Artículo 196 B III, IV y VI del Decreto Legislativo 822, prevé la posibilidad de eludir ciertas medidas de protección tecnológica pero se trata de una norma oscura en cuanto a su alcance.. BOLIVIA: No existe regulación sobre elusión de medidas de protección tecnológica. ECUADOR: COESI, Artículo 130, permite la elusión de medidas tecnológicas a los usuarios que requieran ejercer una limitación o excepción. | MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN | |
| Artículo 11 1. Cualquier persona que utilice una obra u otro material para un fin promovido por este instrumento estará protegida frente a reclamaciones por daños y perjuicios y frente a la responsabilidad penal, siempre que actúe de buena fe y tenga motivos razonables para creer que el uso está permitido por la legislación vigente o por una licencia aplicable. 2. Cuando una Parte Contratante prevea regímenes secundarios de responsabilidad, las instituciones educativas, de investigación y de patrimonio cultural quedarán exentas de responsabilidad por los actos de sus usuarios. | COLOMBIA: No existe este tipo de excepción. PERÚ: No existe este tipo de excepción. BOLIVIA: No existe este tipo de excepción. ECUADOR: No existe este tipo de excepción de caracter general, aunque el COESI prevé una exoneración de responsabilidad para las bibliotecas, archivos y sus funcionarios por los actos que realicen sus usuarios (Artículo 212 Num 9 viii) | LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD | |
2.2. DISPOSICIONES QUE SE SUPERPONEN PERO QUE SON AUTORIZADAS POR LA DECISIÓN 351
| Expanda una sección a continuación para comparar: | |||
|---|---|---|---|
| Propuesta del Grupo Africano | Decisión 351 CAN | Comentarios | |
| Artículo 4 1. Se permitirá utilizar una obra u otro material con fines educativos (…) en la medida en que lo justifique el propósito y siempre que dicha utilización sea compatible con las prácticas leales. 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: a) Usos en el curso de actividades docentes, como: iii. realizar y distribuir copias o extractos para su uso en un curso de instrucción; y iv. elaborar y administrar los exámenes, incluida la redacción de las preguntas y su comunicación a los estudiantes; b) Usos en el curso de actividades de aprendizaje, como: ii. incluir obras de artes visuales, obras breves y otros temas, así como extractos de obras más largas u otros temas en los trabajos y en las respuestas a los exámenes; c) Usos en el proceso de creación de materiales educativos, tales como: viii. archivar los materiales del curso para que puedan ser utilizados posteriormente por profesores o alumnos. | Art 22 Lit. b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la mismano sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro; [Nota:Colombia, Ecuador y Perú han aprobado excepciones para actividades de reproducción en contexto educativo con un alcance diferente al del Artículo 22 Lit. b. Por ejemplo, Colombia y Perú agregaron la posibilidad de reproducir otros materiales como las fotografías, figuras y obras plásticas] | USOS: GA: Reproducción y distribución Decisión 351: Reproducción y distribución [Nota: la distribución de ejemplares se incluye de forma tácita en el art 22 Lit b)] MATERIA: GA: copias o extractos, obras de artes visuales, obras breves y extractos, materiales del curso. Decisión 351: artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas. USUARIOS: GA: aquellos que realicen actividades docentes, actividades de aprendizaje y creación de materiales educativos. Decisión 351: instituciones educativas. FINES: GA: fines educativos, en el curso de actividades docentes, en el curso de actividades de aprendizaje y en el proceso de creación de materiales educativos. Decisión 351: fines de enseñanza o realización de exámenes. OTRAS CONDICIONES: GA: en la medida que lo justifique el propósito, conforme a las prácticas leales. Decisión 351: en la medida justificada por el fin que se persiga, conforme a los usos honrados, sin fines de lucro. | EDUCACIÓN | Reproducción y distribución |
| Artículo 4 1. Se permitirá utilizar una obra u otro material con fines educativos (…) en la medida en que lo justifique el propósito y siempre que dicha utilización sea compatible con las prácticas leales. 2. Los usos incluidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 serán, entre otros, los siguientes: a) Usos en el curso de actividades docentes, como: ii. interpretar o comunicar a modo de ilustración, o para hacer comentarios, críticas o reseñas, en el curso de la enseñanza, incluida la enseñanza en línea; b) Usos en el curso de actividades de aprendizaje, como: iv. actuar o comunicarse de otro modo en un contexto educativo, incluso por medios alámbricos o inalámbricos; | Art 22 Lit. j) Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; [Nota: Colombia, Ecuador y Perú han aprobado excepciones para actividades de comunicación en contexto educativo con un alcance diferente al del Artículo 22 Lit. b. Por ejemplo, Perú prevé la posibilidad de realizar cualquier tipo de comunicación, no sólo representación o ejecución, inclusive la puesta a disposición de los ejemplares copiados en el ejercicio de la excepción de reproducción] | USOS: GA: interpretar o comunicar, actuar o comunicarse Decisión 351: representación o ejecución MATERIA GA: obras en general Decisión 351: obras en general USUARIOS GA: aquellos que realicen actividades docentes, actividades de aprendizaje y creación de materiales educativos. Decisión 351: institución de enseñanza, personal y los estudiantes FINES: GA: fines educativos, en el curso de actividades docentes y en el curso de actividades de aprendizaje, para hacer comentarios, críticas o reseñas Decisión 351: actividades de enseñanza. MEDIOS GA: por medios alámbricos o inalámbricos, incluida la enseñanza en línea Decisión 351: OTRAS CONDICIONES: GA: en contexto educativo, en el curso de la enseñanza, en la medida en que lo justifique el propósito, compatibilidad con prácticas leales. Decisión 351: el público esté compuesto estudiantes, padres o tutores, personal y otras personas directamente vinculadas con la institución, que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto. | EDUCACIÓN | interpretación y comunicación |
| Artículo 5 1. Las Partes Contratantes preverán una limitación o excepción al derecho de reproducción que permita a las instituciones del patrimonio cultural realizar copias de las obras y otros materiales que se encuentren de forma permanente en sus colecciones, en cualquier formato o soporte, con el fin de preservarlos, siempre y cuando dicha copia sea necesaria para dicha preservación. | Artículo 22 Lit. c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. [Nota: Colombia, Ecuador y Perú han aprobado en su legislación nacional excepciones para la preservación del patrimonio cultural con un alcance diferente al del Artículo 22 Lit. c. Por ejemplo, Colombia prevé la posibilidad de realizar copias para entregar a otras bibliotecas si la obra se encuentra agotada en el mercado y Ecuador incluye a los museos en la excepción] | USOS: GA: reproducir Decisión 351: reproducir MATERIA GA: obras en general Decisión 351: obras en general USUARIOS GA: instituciones del patrimonio cultural. Decisión 351: biblioteca o archivo FINES: GA: preservar Decisión 351: preservar o sustituir OTRAS CONDICIONES: GA: que se encuentren de forma permanente en sus colecciones, que la copia sea necesaria para la preservación.. Decisión 351: que el ejemplar se encuentre en la colección permanente y que se haya extraviado, destruido o inutilizado, que la institución cuyas actividades no tengan fin lucrativo directo o indirecto. | PATRIMONIO CULTURAL | Preservación |
2.3. DISPOSICIONES QUE SE SUPERPONEN Y QUE DEBERÍAN SER ANALIZADAS.
Hemos detectado un posible conflicto entre el derecho moral de divulgación y el alcance de la protección previsto en el Artículo 2 de la Propuesta del GA. Este último Artículo establece que “(l)as disposiciones de este instrumento se aplicarán a los usos de obras publicadas y no publicadas”. Mientras que, el Artículo 11 de la Decisión 351 fija los derechos morales mínimos que los Países Miembros deberán otorgar, expresando que “(e)l autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla”.
Sobre el derecho de divulgación el TJCA (Interpretación prejudicial 14-IP-2016 TJCA) expresa que “(s)i una obra no se encuentra publicada pertenece a la esfera íntima del autor y, en consecuencia, citarla sería desconocer los derechos morales del mismo, específicamente el derecho a divulgarla (Literal a) del Artículo 11 de la Decisión 351)”. Por lo que el Artículo 2 de la Propuesta del GA, no solo podría entrar en conflicto con la Decisión 351, sino que puede ser un problema para todos aquellos países de tradición de derecho civil que reconocen el derecho moral de divulgación ya que, en estos sistemas jurídicos, suele interpretarse que los derechos morales no admiten limitación (Velasco, 2016, Barrenechea, 2017).
Es probable que la referencia a las “obras no publicadas” en el alcance de la protección del Artículo 2 de la Propuesta del GA se relacione directamente con la necesidad de exceptuar este tipo de obras con fines de preservación. De ser así, sería deseable eliminar la expresión “obras publicadas y no publicadas” del Artículo 2 de la Propuesta del GA y colocar de forma expresa en el inciso 1 del Artículo 5 que las excepciones para preservación aplican sobre obras publicadas y no publicadas. De esta forma no existiría ningún conflicto, puesto que la posibilidad de realizar copias de preservación (inclusive de preservación preventiva) no afecta al derecho de divulgación siempre que estas no sean distribuidas o comunicadas hasta su ingreso al dominio público (ver inciso final del artículo 11 de la Decisión 351).
Finalmente vale la pena mencionar que no existe ningún tipo de conflicto con las dos definiciones que contiene la propuesta del GA (la de “investigación científica” y la de “institución cultural”) porque estos conceptos no se encuentran definidos en la Decisión 351.
3. SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA REGLA DE LOS TRES PASOS DEL ART. 12 PROPUESTA DEL GRUPO AFRICANO
El Artículo 12 del documento del GA, en su primer inciso, propone tomar en cuenta el equilibrio con los derechos humanos, libertades fundamentales y otros intereses públicos al momento de interpretar la Regla de los Tres Pasos y, en su segundo inciso, plantea que los intereses legítimos de un titular de derechos no se extenderán a ningún uso que no tenga un efecto sustancial en el mercado, criterio interpretativo que viene a dar seguridad jurídica a los casos de “usus inocui” o usos que no generan perjuicios.
Este artículo no genera ningún conflicto con los instrumentos internacionales, regionales o nacionales que incluyen la clásica formulación de la Regla de los Tres Pasos (como el Artículo 21 de la Decisión 351 del CAN), sólo propone una nueva mirada interpretativa a una regla de ponderación abierta.
En el contexto de la CAN, el TJCA ha realizado una interpretación sobre el alcance de la Regla de los Tres Pasos (Interpretación Prejudicial 499-IP-2015). En dicha interpretación, el TJCA establece la aplicación del requisito de la proporcionalidad para dirimir los casos en los que el perjuicio al autor puede estar “justificado” (párrafo 3.7), aunque lamentablemente no aborda el tema en profundidad. También considera que no atentan contra la “normal explotación de las obras” aquellas excepciones sobre usos que no entren en competencia económica (en el presente o en el futuro) con las formas de explotación que generan ingresos importantes o apreciables (párrafo 3.6). Por lo tanto, si bien esta interpretación oficial no considera expresamente los elementos interpretativos del Artículo 12 de la Propuesta del GA, es perfectamente compatible con esta.
4. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE REGÍMEN COMUNITARIO Y LA PROPUESTA DEL GRUPO AFRICANO
De las tablas comparativas surge que, si bien algunos países han establecido nuevas excepciones y limitaciones en las últimas décadas, las regulaciones nacionales sobre de derechos de autor y conexos de los países de la CAN se encuentran desactualizadas y distan mucho de ser armónicas.
Este anacronismo en las excepciones y limitaciones al derecho de autor ha sido observado por infinidad de autores, lo hace por ejemplo Palacio Puerta (2020) para el caso de las prácticas de enseñanza mediadas por tecnología y la educación a distancia, Izquierdo (2021) y Díaz y Rangel (2023) para el caso de la investigación y la ciencia de datos, Rengifo García (2008) para el caso de software y medidas de protección tecnológica, Aréchaga et al (2022) para el caso de usos en el entorno digital, entre otros. El propio TJCA reconoce que las excepciones previstas en la Decisión 351 presentan un alcance anacrónico y que, en reiteradas oportunidades, debe recurrir a los métodos de interpretación teleológico o evolutivo para adaptar sus dictámenes a las lógicas del Siglo XXI. El Magistrado del TJCA Hugo R. Gómez Apac (2024, prólogo) justifica el uso del método evolutivo para la interpretación de la Decisión 351 explicando que “se trata de normas de larga data, ya arcaicas frente a las nuevas relaciones económicas y sociales, ya antediluvianas de cara a las nuevas tecnologías”.
De esta forma, resulta que la propuesta del GA no solo es compatible con la normativa comunitaria, sino que es un complemento ideal para que los países del CAN actualicen su normativa de forma armónica.
