1. LA PROPUESTA DEL GRUPO AFRICANO ES UN INSTRUMENTO FLEXIBLE El documento del Grupo Africano (GA) sobre excepciones y limitaciones (SCCR/47/5) es un proyecto de instrumento que da curso al mandato de la Asamblea General de la OMPI de 2012, todavía no se ha definido su naturaleza, si será una recomendación, tratado u otra herramienta jurídica es algo que solo se definirá con el tiempo. En todo caso, el Artículo 3 (4) de este proyecto propone su aplicación mediante normas de uso legítimo, trato justo o excepciones específicas, o una combinación de estas, adaptándose tanto a las tradiciones del derecho civil, como el andino, así como a los sistemas de common law. El lenguaje utilizado en la Propuesta del GA es flexible y presenta opciones abiertas. Por ejemplo, en materia de educación e investigación, se plantea el compromiso genérico de permitir ciertos usos para actividades docentes, de aprendizaje y de investigación y, al momento de enumerar esos usos, se utiliza la expresión “como” o “tales como” (Artículo 4). Otro ejemplo: en materia de patrimonio cultural se plantea el compromiso genérico de establecer una excepción para preservación y se prevé que “podrán” establecerse limitaciones o excepciones para facilitar el acceso ofreciendo opciones flexibles para ello (Artículo 5). 2. LA DECISIÓN 351 ESTABLECE UN MÍNIMO, NO UN MÁXIMO La Decisión 351 «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» de la CAN se diseñó de tal forma que los Países Miembros preserven una libertad de acción al momento de incorporar cambios en su legislación nacional, siempre que las normas nacionales mantengan coherencia con las disposiciones de la Decisión. En ese sentido Cerda Silva (2011) señala que la Decisión hace continuas referencias a la legislación nacional (por ejemplo, obras por encargo, plazos de protección, cesión y concesión de licencias) y omite ciertos aspectos que deben regularse a nivel nacional (por ejemplo, normas procesales y sanciones penales). Además, la Decisión se limita con frecuencia a establecer una norma mínima, dejando a los Estados miembros libertad para ir más allá, como en los casos de los derechos morales (artículo 12), los derechos económicos exclusivos (artículo 17), el plazo de protección (artículo 18) y las excepciones y limitaciones al derecho de autor (artículos 21 y 42). En lo que refiere específicamente con excepciones y limitaciones, encontramos que el Artículo 21 de la Decisión 351 autoriza de forma expresa a los Países Miembros a establecer todas las excepciones que entienda necesarias siempre que estas cumplan con la Regla de los Tres Pasos. A su vez, el Artículo 22 establece una serie de limitaciones y excepciones al derecho de autor que el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina califica como “no taxativas” (TJCA 353-IP-2021 pp.27 a 31, párr. 4.4). El elemento importante es que éstas excepciones son de aplicación directa en el territorio de los Países Miembros (sin necesidad de un proceso de implementación a nivel doméstico) y prevalecen sobre cualquier norma interna u obligación internacional, “sin perjuicio” de lo establecido en el Artículo 21. Tomando en cuenta la flexibilidad de la Propuesta del GA y el amplio margen de maniobra que otorgan los Artículos 21 y 22 de la Decisión 351, es improbable que existan conflictos entre ambos instrumentos. De cualquier forma, al momento de evaluar las opciones que brinda la propuesta africana e incorporar sus disposiciones en las leyes nacionales, es recomendable realizar una evaluación previa de compatibilidad con los criterios interpretativos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Para analizar cómo interopera el derecho comunitario andino con otros instrumentos internacionales, resulta útil adaptar la tipología propuesta por Palacio Puerta (2013) en su análisis de compatibilidad entre el TLC con USA y la Decisión 351. Aplicando los criterios de Palacio Puerta, encontramos que las disposiciones de la Propuesta del GA podrían encontrarse en 3 situaciones diferentes: A continuación, se presentan tablas comparativas divididas por tema para las dos primeras categorías descritas y, para la última categoría, se analiza un caso de posible conflicto normativo. 2.1. DISPOSICIONES DE LA PROPUESTA DEL GA NO INCLUIDAS EN LA DECISIÓN 351 2.2. DISPOSICIONES QUE SE SUPERPONEN PERO QUE SON AUTORIZADAS POR LA DECISIÓN 351 2.3. DISPOSICIONES QUE SE SUPERPONEN Y QUE DEBERÍAN SER ANALIZADAS. Hemos detectado un posible conflicto entre el derecho moral de divulgación y el alcance de la protección previsto en el Artículo 2 de la Propuesta del GA. Este último Artículo establece que “(l)as disposiciones de este instrumento se aplicarán a los usos de obras publicadas y no publicadas”. Mientras que, el Artículo 11 de la Decisión 351 fija los derechos morales mínimos que los Países Miembros deberán otorgar, expresando que “(e)l autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla”. Sobre el derecho de divulgación el TJCA (Interpretación prejudicial 14-IP-2016 TJCA) expresa que “(s)i una obra no se encuentra publicada pertenece a la esfera íntima del autor y, en consecuencia, citarla sería desconocer los derechos morales del mismo, específicamente el derecho a divulgarla (Literal a) del Artículo 11 de la Decisión 351)”. Por lo que el Artículo 2 de la Propuesta del GA, no solo podría entrar en conflicto con la Decisión 351, sino que puede ser un problema para todos aquellos países de tradición de derecho civil que reconocen el derecho moral de divulgación ya que, en estos sistemas jurídicos, suele interpretarse que los derechos morales no admiten limitación (Velasco, 2016, Barrenechea, 2017). Es probable que la referencia a las “obras no publicadas” en el alcance de la protección del Artículo 2 de la Propuesta del GA se relacione directamente con la necesidad de exceptuar este tipo de obras con fines de preservación. De ser así, sería deseable eliminar la expresión “obras publicadas y no publicadas” del Artículo 2 de la Propuesta del GA y colocar de forma expresa en el inciso 1 del Artículo 5 que las excepciones para preservación aplican sobre obras publicadas y no publicadas. De esta forma no existiría ningún conflicto, puesto que la posibilidad de realizar copias de
